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期刊论文资源库 > 法学研究 > 法学理论 > 案外因素对催生刑事冤案的作用力分析

案外因素对催生刑事冤案的作用力分析

作者:期刊论文资源库

2014-07-01 14:58 字体:   打印 收藏 

摘 要:摘要:司法刑事体制内原因并非导致刑事冤案的决定性因素,从刑事冤案的结构性分布观察,凶杀案等暴力性犯罪更易于产生冤案。中美两国洗冤机制的实效存在相似之处,例如冤案的结构性分布、证据审查标准以及无辜者洗冤的低成功率等方面。从美国冤案的实际原因来

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摘要:司法刑事体制内原因并非导致刑事冤案的决定性因素,从刑事冤案的结构性分布观察,凶杀案等暴力性犯罪更易于产生冤案。中美两国洗冤机制的实效存在相似之处,例如冤案的结构性分布、证据审查标准以及无辜者洗冤的低成功率等方面。从美国冤案的实际原因来看,案外因素对司法过程的渗透过程不可低估。中国式冤案主要是公共政策、国民对犯罪的基本立场、错误的司法理念、实践中的潜规则、设证式证明的混用等诸多因素综合作用的结果。
  关键词:www.qikan51.cn案外因素;公共政策;犯罪迷思;设证证明;刑事冤案
    各国刑事司法在实现追诉犯罪功能的同时,亦可能生成其副产品:司法机关有意或无意之中制造冤案。即使是在被视为人权保护典范的欧美国家,刑事冤案的出现比例亦令人惊叹,冤死狱中或被误杀执行死刑的案件在司法史上数量可观。根据美国学者的实证分析,即使是保守估计,在杀人、强奸、对儿童性侵等特定案件中,无辜之人遭受有罪判决的错误率不低于1%,如果再将因辩诉交易、种族歧视而导致的轻罪重判的案件也视为冤案,美国的冤假错案率可能在3%以上,这意味着美国每年有上万无辜者因种族、检方滥用权力、法庭消极审判等原因被错误定罪。各国导致冤案的体制内的成因不一而足,主要包括:警方的疲劳审讯、心理暴力、隐瞒有利被告的证据甚至栽赃诬陷等;检察官的受骗、漫不经心及功利心态;证人复杂心理下的不实陈述或错误指认;法庭中的“垃圾科学”导致虚假鉴定等……。“冤案在全美每一个月都见得到,理由千奇百怪但也如出一辙——办案不力、垃圾科学、目击证人指证错误、辩护律师功夫太差、检方太懒、检方骄慢……。”(参见:约翰·葛里逊无辜之人[M]宋伟航,译台北:台湾地区远流出版事业股份有限公司,2007:407)但是,上述体制内的原因分析均不足以解释冤案发生的全部真实成因,也难以深层剖析解构冤案生成的司法背景,仅仅在制度内进行修补式地改良,难以防范冤案的不断复制。司法体制外的公共政策、国民的潜意识与对待犯罪立场、社会阶层结构、社会各力量间的博弈等诸因素方是真正导致冤案产生的决定性力量,权衡机制内外的利益博弈后,我们应当将寻找改革的突破点与更新司法信念并重。法律人应当走出抽象法律教义的象牙塔,认真思考社会正义与冤案下的个体生命,其中的改革担当者则应当“大处着眼、细节入手”,既具有历史的纵深意识又拥有现实的司法睿智。法律人应当能切中时弊,盱衡制度的全貌与社会的真实脉络,才能真正洞察冤案的深层产生机制。
  一、中美两国在冤案的结构性分布、证据成因及洗冤率上有共通之处在世界上有影响力的大国中,中美两国各种冤假错案的实际发生比例可能高于1%,加之因两国刑事立法上均保留死刑,出现司法误判甚至司法误杀似乎难以完全避免。所以,探寻两国冤案制度上的共通之处,有助于剖析冤案的深层成因与建立真正有效的防范机制。在美国刑事司法上,虚伪自白、目击证人的错误指证、狱内警方线人的诱供、法庭上专家证人不实证词等均可能导致冤案的出现[1]。而中国式冤案的生成,因司法机关所处的客观司法环境,除诉讼制度以内的因素外,法外因素所占的权重可能会更高。例如民众在打击犯罪议题上的基本立场、司法机关的绩效考核标准、司法的潜规则等因素均可能催生冤案的出现。
  (一)中美两国刑事冤案的结构性分布
  上世纪70年代后,随着DNA等物证鉴定技术的日臻成熟,同时在“洗冤联盟”(Innocene Project)等民权团体的推动下,冤狱服刑人得以成功洗冤的比率有所提升[2]。例如,根据设于密歇根法学院的“全美无罪开释案件统计处”(National Registry of Exonerations)之统计,仅在1989年起至2013年间,至少有1188名曾经被判决有罪者最终因出现新证据而被改判无罪,平均每年约有60-80名服刑人被改判无罪。刑事司法实践中的“冤案黑数”更高,上述冤案数字仅仅是美国刑事诉讼制造冤狱实际数字的冰山一角。(参见:谢志明美国无罪案件研究报告摘要[J]检察会讯,2002,(81):13-14.)而且,上述数字仅反映了美国刑事冤狱实际数字的冰山一角,实际发生的冤案总数可能远远高于已知的冤案数。例如,美国2000年逮捕犯罪嫌疑人人数达220万,其中70%被判决有罪,即使刑事冤案率低至0.5%,至少会有7500名刑事被告遭受冤狱,但每年仅有不超过80名的冤狱受害者能够成功洗冤[3]。而1188名无辜者被误判有罪后总共服刑超过上万年(每名无辜者在监狱内平均服刑12年),其中540件是杀人案、405件是强奸等侵害人身权利案件、95件为暴力犯罪、52件为毒品及财产犯罪。www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/detaillist.aspx, Last visit date: 2013-8-22.其中,因谋杀罪误判有罪的被告人数为538人、以涉嫌强奸被误判的被告人数为232名、因被控性侵儿童而遭误判的人数为140名,此三种类型所占比例高达76%,故成为美国冤案的主要类型。美国刑事司法中出现大量冤案的主要原因有:嫌疑人及同案犯的虚假供述、专家的错误鉴定结论及法庭上的不实结论、目击证人或警方秘密证人的伪证、警察与检察官的不当行为、不充分的律师辩护、泛滥的辩诉交易导致“认罪换量刑”等。Daniel S. Medwed. Actual Innocents: Considerations in Selecting Cases for a New Innocence Project[J]. Neb. L. Rev., 2002,(81):1097-1151.在前述1188件冤案中,因证人伪证、诬告造成的冤狱排在首位的为623件,因警察、检察官的不当行为(引诱证人、证据不足错误起诉、隐藏有利于被告人的证据等)而导致的冤案总数为517件,因专家错误鉴定而导致冤案的案件量为265件,因法庭上虚伪自白而错判有罪的案件数量为148件。总体上看,证人、鉴定人的不实陈述与警察、检察官滥用权力逼迫被告认罪是美国式冤案诉讼体制内的主要成因。具体比例参见以下图示:现代法学刘磊:案外因素对催生刑事冤案的作用力分析——以美国1188件冤案的结构性分布与案外成因为参鉴冤案中被告人涉嫌的罪行 导致冤案不同原因及所占比例 DNA鉴定在洗冤中的作用大小 洗冤的平均周期、种族构成等47%为凶杀案
  33%为暴力强奸(其中12%为性侵儿童案)
  其他暴力犯罪:12%
  非暴力犯罪:8% 52%冤案系因证人伪证及被害方诬告而致
  因警方错误的侦讯等不当行为导致冤案:43%
  因证人错误指认:41%
  因错误鉴定而误判: 22%
  因虚伪供述:14%
  因律师未尽责导致误判:20%
  32%的被告人因DNA证据洗冤;
  68% 的被告人系在无DNA证据时通过证人改变原证词等方式得以洗冤
  所有无辜被告人服刑总和超过11000年,平均每人服刑10年以上,75%以上的冤狱受害者要服刑5年以上;
  冤狱服刑人的种族比例:黑人占47%、白人37%、西班牙裔12%、印地安人等原住民及亚裔占2%.我国冤案的结构性分布与美国非常类似,例如,据我国学者对我国近20年来的冤案类型进行的研究,凶杀、强奸等特定犯罪在全部冤案中所占比例异常之高,在已发现的全部冤案中至少要占绝对多数[4]。在我国司法实践中,凶杀案往往被侦查机关列为办案中的“重中之重”,在“命案必破”的压力下,侦查机关在凶杀等暴力犯罪案件中使用刑讯方法的概率反而会高于其他案件,无辜者因刑讯逼供被迫认罪后,因诉讼体制内外的各种原因,遭受有罪误判的概率亦很高。与美国冤案体制内成因不同的是,我国刑讯逼供导致的冤案概率远远高于美国,从体制内的成因观察,刑讯逼供可能是导致中国冤案高发的首要原因[5]。此外,我国强奸罪案件之所以冤案高发,可能与侦查机关在“一对一”证据情形时偏听偏信被害人陈述而忽略被告人辩解有关,这与美国冤案成因亦有相似之处。
  (二)“排除合理怀疑”可能只是“纸本上的法”而非“行动中的法”
  1.中美两国的裁判者均难以自始至终恪守“排除合理怀疑”的证明标准
  只要能够洞察到美国泛滥的辩诉交易运作与“排除合理怀疑”(Beyond Reasonable Doubt)定罪证明门槛间的冲突,即能终结美国刑事司法为保护人权典范的神话。如果无辜者进入正式的庭审后,陪审团恪守无罪推定原则,检控方证据达不到“排除(所有)合理怀疑”之证明门槛,则判决无罪,无辜被告人应当不会主动认罪,因为预见到无罪判决率很高再选择庭前认罪是不明智的,被告人不至于愚钝到不期望无罪判决而主动认罪。但事实上,美国多数无辜之人的认罪率很高,因为如果不认罪,在正式的庭审中不仅会因不认罪遭致法官与陪审团的怀疑,陪审团能否恪守“疑罪有利被告”因案而异,因各种诉讼偏见的存在,无辜被告人在凶杀、强奸等暴力犯罪案件中被误判的概率更高。所以,无辜被告人通常会接受辩护律师的认罪建议,主动认罪后通过辩诉交易而换取量刑从轻。从一定意义上来说,美国辩诉交易程序可谓是其“人权光环下的阴影”,对催生冤案产生了积极作用。
  如果被问及美国泛滥的辩诉交易产生的各种弊端,在批评之余[6],美国学者通常的回应则是:如果没有辩诉交易程序,美国联邦刑事司法系统或许将会瘫痪,如果每一案件均适用陪审团审理,成本将非常高昂,付出的代价过大[7]。既然超过90%以上的案件均以辩诉交易程序结束,即一旦被告人“自愿”认罪即进入量刑程序,如果其中出现因检控方以“报复性起诉”逼迫被告人认罪,法院较难发现,所以误判的概率相较正式庭审程序更高。虽然,根据美国联邦宪法判例,“排除合理怀疑”是重罪定罪的最低证明门槛,如未达到法院就应当作出无罪判决。U.S. v. Glass, 846 F.d. 386(1988);In re Winship, 397 U.S.358, 365(1970).但在现实中,涉嫌犯罪的被告人及辩护人即使发现控方罪证不足,坚持不认罪而诉诸法庭陪审团审理后,因陪审团的心理偏见、检控方言词锐利的“法庭表演秀”、辩护律师的不尽责等原因,被告人遭受有罪判决的风险很高。甚至辩护人亦会提醒被告人作出“明智”的选择:与其不认罪遭受重刑,不如审前认罪换取轻量刑。“排除合理怀疑”的具体内涵很难精准界定,陪审团的定罪标准与尺度亦难以精确,通常更易受个人的价值观、涉案被告人日常品行、主流价值观等诉讼偏见之影响,强求陪审团在凶杀、强奸等暴力案件中明辨证据依照无罪推定而判决难度系数较大,“只要发现任何合理怀疑不能被排除即作出无罪判决”是学者或法律文本的逻辑,并非总与司法现实完全对应。
  我国学者对美国“排除合理怀疑”制度往往予以称颂,认为只要法院贯彻2012年我国新《刑事诉讼法》第53条相关条款,恪守无罪推定原则、准确理解“排除合理怀疑”的内涵与适用规则至少能够有效防止部分误判[8]。但实践中,法官或陪审团定罪时能否排除(所有)合理怀疑不仅因案而异,而且排除合理怀疑的证明度未必高于“高度盖然性证明”(proof of highly perponderance),依据排除合理怀疑而定罪或者根据高度盖然性证明标准而定罪,其结果大同小异并无本质的区别。例如1994年美国著名的O·J·Simpleson涉嫌杀前妻一案,就“合理的怀疑”定义问题,主审法官指示陪审团:合理的怀疑是指整个论控(起诉指控),在经过对所有证据全盘的比较与考量之后,陪审团心里仍然觉得没办法一直全然确信检方所论控的事实。”(参见:亚伦·德肖维茨合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系[M]高忠义,候荷婷,译北京:法律出版社,2010:60)根据法官指示的标准,排除合理怀疑与高度盖然性间相差不大,很难区分清楚。一方面,据学者的研究,排除合理怀疑其实是基督教教义影响司法的产物,判断“合理”与否的重要标准是内心的宗教伦理,源于基督徒的告解传统与忏悔心理,以最终使陪审员在定罪前后获得灵魂上的慰藉与道德安适,排除合理怀疑并非自然科学意义上的发现真理过程,即使穷尽所有理性分析后亦难以精准地确定被告人是否有罪[9]。另一方面,司法外各种因素对陪审团或法官的心证的影响(污染)亦难以避免,裁判者的经验与价值观均可能影响最终的证据审查结果,社区价值、宗教伦理、犯罪观、生活经验甚至直觉均可能影响陪审团对事实的认定。与立法条文中的逻辑推理不同,实际的定罪证明过程中充满着各种不确定性因素。早在18世纪,英国数学家贝叶斯(Thomas Bayes)就断言,定罪的结果与法庭上有罪证据与无罪证据之比以及犯罪统计概率密切相关。中美两国洗冤机制实效之间的比较
  是否有民间团体的法律援助 服刑人申诉成功的平均周期 成功洗冤的原因 洗冤的程序美国洗冤机制 由法学教授、离职检察官、法官、律师成立全国及各州的民间洗冤组织,专门为无辜服刑人奔走洗冤
  平均在十年以上 DNA检测(通常适用于性犯罪案件)
  真凶认罪
  原审证人作伪证
  原审有“垃圾科学”(鉴定错误) 服刑人根据“人身保护令”申请司法复审我国刑事申诉机制
  服刑人聘请律师及或向派驻监狱检察官申冤
  根据被害人“复活”或真凶认罪的时间而定,通常亦在十年以上 被害人“复活”
  真凶出现并认罪
  DNA检测结果证明服刑人无罪 向法院提起申诉或申请检察机关提起再审抗诉虽然,美国允许被告人一审后提起各种上诉,例如著名的“人身保护令”(Habeas Corpus)程序,但实践中无辜者通过刑事救济程序试图推翻有罪判决的概率较低。在刑事案件中,只有10%的案件有DNA生物样本,大多数案件难以通过重新检测DNA的方法进行纠正;此外,即使有民权团体组织的法律援助,但原审证人修改证词或发现新证人、新证据的可能性也较小,无辜者洗冤的机率很小。我国刑事申诉制度的实效更值得怀疑,相较美国发达的法律援助制度(例如服刑人在监狱仍然可寻求律师免费帮助)与民间洗冤组织卓有成效的工作效能而言,我国律师业的规模与服务质量均有一定的差距,我国法庭中的“菜鸟律师”现象已是司空见惯,而希冀通过服刑人自身的努力申冤申诉而纠正冤案的难度系数很高,所以我国申冤制度的改革更为艰难。以2013年改判无罪的浙江张氏叔侄冤案为例,两名被告人虽得到派驻监狱检察官的支持,但检察官与服刑人多次的申诉书与法律意见长期得不到答复,直至法院发现采信有利于张氏二人的DNA证据并且发现杭州监狱卧底证人作伪证的事实,先后经过检察委员会与审判委员会的确认,案件方有转机。虽然,根据我国现行《刑事诉讼法》第241条之规定,只要服刑人或近亲属“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误的”,有权申诉进行再审,但实践中情形却与此相反。除非当事人能够举出无可质疑的证据推翻原判决,法院不倾向于启动再审程序,主要原因如下:一是当事人举证不足的情形下,法院即使开庭重新审理,因无罪的证据不够难以绝对确定申诉人无罪,法院审理的结果往往是维持原判。发回重审后,原审法院仍然会论处有罪。因此,审判委员会倾向于:与其费时费人力而最终仍维持原判,不如不予受理或直接驳回申诉。二是如果当事人以刑讯逼供等程序违法行为为由进行申诉,法院即使启动再审,能否查明侦查过程中有无刑讯逼供仍是未知数,更何况即使存在刑讯逼供也未必能够证明被告人无罪,所以与其受理申诉案件后而导致被动,不如直接驳回以刑讯逼供为由的申诉。法院启动再审程序后,当事人如果不能提交证明自己无罪的充分证据,申诉人及律师代理人仅仅指责原审定罪证据不足或未对刑讯逼供获取的证据排除,法院往往不予支持;三是再审改判无罪会在社会中产生轰动性后果,不仅可能导致对原办案人员的问责与追责,亦可能导致公众对司法权威与司法公正的质疑。例如,以轰动一时的“河北聂树斌杀人案”观察,在聂树斌被执行死刑多年后,在2013年有犯罪嫌疑人主动承认聂树斌所涉嫌的杀人事实。虽然,尚难以断言聂树斌究究竟是否系无辜者,但从我国立法上的申诉条件与再审事由来看(参见我国现行《刑事诉讼法》第241条之规定),河北法院应当启动生效裁判监督程序,但事实却与之相反。我国法院考虑是否启动再审程序的因素相当复杂,案外因素的考量可能是河北法院拒绝启动再审的决定性原因。
  二、案外因素是导致冤案不断被复制的深层原因——美国冤案成因的参鉴从冤案的产生机制来看,司法体制外的民意舆情、社会各力量间的权力博弈、错误的司法信念甚至宗教等因素均可能对刑事冤案产生决定性的影响力。而要真正有效地抑制冤案产生,并建构起成熟并具有实效的洗冤机制,必须将体制以外的多种因素也归入研究对象,将抑制与消除冤案背后的生产机制作为司法改革的重心,方能真正防止冤案的不断复制。
  (一)案外因素对刑事冤案的实际影响力
  通常,学者多从司法体制内去寻找冤案成因,例如证人伪证、鉴定人不实结论、警方滥用权力、辩诉交易的泛滥等,但司法体制内的因素既不足以充分解释上述统计数据(例如为何凶杀案件冤案分布率最高),亦会忽略司法体制以外的政治、政策、民意等诸因素对刑事司法的实际作用力而导致认识上的偏颇。
  1.凶杀案在冤案分布中所占比率最高的原因分析
  在犯罪统计学上,凶杀等暴力犯罪在全部犯罪案件中所占比例很小,通常低于1%[13]。但是,美国凶杀案出现冤案数(540件)却占全部冤案总数(1188件)的近半数,无辜之人涉嫌凶杀案时更容易遭受牢狱之灾的现象值得我们认真思考。
  现实中,官方与民间在暴力犯罪议题上存在着某种“犯罪迷思”(crime myths):现代风险社会下,凶杀等暴力犯罪被公众认为是最具威胁性与杀伤性的犯罪类型,因此应当是刑事司法的“重中之重”,司法机关必须对之严厉打击与积极应对,否则就违背了于多数民意。不过,在犯罪统计学上,一方面,盗窃罪、诈骗罪、职务犯罪、白领犯罪等非暴力犯罪的实际发案率远远高于杀人罪,事实上暴力犯罪是发生率较低的犯罪;另一方面,相较交通肇事、有毒食品致死、医疗事故、重金属污染、安全责任事故等犯罪而言,暴力犯罪造成的死亡总人数远远低于上述犯罪造成的死亡人数,而各种战争造成的死亡人数更是惊人。立法与司法过程被“民意化”、“政治化”、“政策化”的现象难以避免,例如,士兵战争中杀死敌方士兵的行为,无论死亡人数多少,极少会有人认为是犯罪,而谋杀行为在刑法上却是被严厉追诉的对象,往往被科处重刑甚至死刑。此外,重大环境污染、安全责任事故致死、股市内幕交易、职务犯罪人很容易逃脱法网,“犯罪黑数”极大(抓捕率、破案率、追诉率、定罪率、实刑判决率甚至低于盗窃罪、醉酒驾驶危害公共安全等犯罪行为),官方与民间对之相较“宽容”很少有被追诉者,2011年7月23日我国温州动车组碰撞事故致一百多人死亡,即使根据法条追究相关人员罪责,其法定刑与量刑结果亦远远低于谋杀罪,但普通民众与媒体对谋杀罪的关注与“严惩凶手”的呼声却异常汹涌。同时,令人在理解中称奇的是,对美国1945年使用原子武器致30万日本平民死亡的行为,我国国民对之鲜见非议甚至有为之欢呼者,而对普通谋杀案中的被告人则往往深恶痛绝。但是,无论是欧美国家抑或是中国等后发现代国家,在如何处理暴力犯罪问题上基本立场却几乎完全一致。官方与民间对暴力犯罪除表现出严厉谴责与非难之外,打击暴力犯罪亦演变成为“顺应民意”而生的“司法政治学”,暴力犯罪的破案率、追诉率、定罪率等成为被害人群体、普通民众、议员、媒体评价司法机关绩效的首要标准。因此,司法机关人员在“暴力犯罪是公共安全的最大敌人”潜意识支配下,将会认同官方与民间的“主流犯罪观”,既然凶杀案等暴力犯罪是公众与媒体热议与重点关注的对象,及时、高效率地侦破凶杀案则被侦查机关视为实现绩效与迎合主流价值观的重要途径。美国司法与政治间的吊诡之处在于,美国司法系统在实现“去政治化”的同时(司法自治与独立),却难以抵御“美国核心价值观”、“保护公共安全”、“基督教式自由主义”、“防止被害者化”等公共政策对刑事司法的渗透。为追求破案率与追诉成功率(与中国式“命案必破”理念上相近),警察滥用权力逼迫嫌疑人在凶杀案中“主动”认罪。美国杀人案的破案率亦保持在60%以上,远远高于盗窃等非暴力犯罪。警方在侦办凶杀案时通常更“卖命”:倾注大量警力、时间与精力;个别警员甚至诱使证人作伪证或本人亲自作伪证;为破案甚至使用疲劳讯问、不告知律师权、恫吓等非典型刑讯方法[14]。由于凶杀案中作为重要证人的被害人通常已经死亡,相当案件中警方获取直接言词证据的能力有所不足,将嫌疑犯作为办案的中心与重点突破对象往往成为警方惯常使用的手段。为获取嫌疑犯的有罪供认,美国警方会选择使用非典型的刑讯方法,凶杀案中无辜嫌疑人所承受的心理压力最高,遭受警方心理暴力及恫吓可能性亦远远高于非凶杀案[15]。
  2.“诚实地撒谎”与“心理暗示”——性犯罪案件冤案高发的成因分析
  除凶杀案外,强奸等性犯罪案件中的冤案数字亦令人触目惊心。据美国学者统计,因被害人不实陈述、种族偏见等原因,美国强奸罪判决中可能有不少于25%的案件为误判。性犯罪案件中,93%的被害人为女性,性暴力行为的女性受害者不仅易获得公众与司法人员的同情,如果其“诚实地撒谎”则很难被揭穿。诚实地撒谎是指在心理上坚定地自信:对犯罪事实的回忆与陈述是绝对真实的,但其陈述客观上却失实。相较故意作伪证,诚实地撒谎因陈述者主观上有异常的自信,警方发现其陈述内容虚伪性的概率较低而通常相信,但警方却往往不相信性犯罪嫌疑人的陈述。女性被害人过失或潜意识作虚伪陈述的概率高于普通证人,警方因发现、辨明“诚实地撒谎”的难度系数较高而导致出现错误抓捕。从心理学角度而言,如果系熟人之间准自愿的性行为,少数女性被害人在遭受性侵后,易出现心理学上的“自我暗示”(self-image)效应,即有些女性被害人因事后悔恨而在心理上进行“有选择性地回忆”,向警方陈述事实时往往选择隐藏不利于己的部分(例如主动暗示被告人的事实部分),对不利于被告人的部分则有所夸大。由于多数强奸案件中,目击证人等直接证据不存在或难以获得,出现典型“一对一”证据(被告人自述与被害人陈述之间相互矛盾)时,在同情被害人的朴素情感下,警方偏听偏信女性被害人陈述的概率很大。在美国所有的冤案构成中,其中有25%是因证人改变证词而得以推翻原有罪判决,无辜被告人因证人改变证词而成功洗冤的案件中,其中82%的案件为谋杀案与性侵儿童案。性侵儿童案件之所以在全部冤案构成比例中较高,与儿童受害人受父母等亲属或者儿童保护机构人员的心理压力及错误诱导有关。Samuel R. Gross and Barbara O’Brien. Frequency and Predictors of False Conviction: Why We Know So Little, and New Date on Capital Case[J]. Journal of Empirical Legal Studies,2008,(5):933-934.其实,刑事司法并非自动售货机,无论是个案间的差异抑或实际法律效果均与“纸本上的法”存在反差,每一证人、被害人对事实陈述的真伪程度是各不相同的。心理学家通过实验证明:人的大脑记忆能力并非“录像机”,证人观察犯人时间的长短、观察距离、记忆的精准性等均会影响到证词的真实性,证人的记忆并非像录像机能够永远还原罪案的真实过程,而可能充满着偏见与心理暗示[16]。性犯罪案件中,由于被害人陈述被警方视为定罪证明的关键性证明,司法机关不对可能失实的陈述进行谨慎甄别,在侦查中心主义的诉讼结构下,会提高刑事冤案的发生概率。
  3.“司法迷思”与刑事冤案之间的关联
  “终生从政的经历告诉我,作为一个国家,在错误观念没有得到改变之前就来修正我们的制度是非常艰难的。然而,改变了相关的错误观念后,我们就能够减少冤案,并在这一过程中创造一个更加安全的国家。”参见:吉姆·佩特罗,南希·佩特罗冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信[M].苑宁宁,陈效,等,译北京:北京大学出版社,2013:扉页实践中,错误的司法迷思不仅是导致冤案反复发生的决定性因素,而且是减少冤案的最大阻力。司法迷思(judicial myths),是指人们在如何理解与对待犯罪问题上的错误观念。如果不能撼动冤案背后的生产机制,仅仅依赖制度内陪审团或法官审查证据时的明察秋毫,可能是事倍功半,真正决定冤案发生率与纠正冤案能力提升的是:美国普通公众心理与价值观。法律人与社会民意、舆论或主流价值观间不可能脱离,司法人员“依法办错案”导致冤案率升高的深层原因可能是美国基层社会结构与主流价值观演变的产物。据美国俄亥俄州检察总长吉姆·佩特罗实证观察,导致刑事冤案的司法迷思主要有八项(具体参见下图)。同上。
  冤案与司法迷思(Judicial Myths) 公众的司法信念 刑事司法中的真实状况服刑犯的申冤是否可信? 监狱内的每个囚犯都会称自己无罪 研究表明:大多数囚犯都不会声称自己是无辜的,同时有相当多的无辜者在冤案发生前没有任何犯罪记录。冤案率 我们的司法体制很少冤枉好人 狱中的无辜者比大多数美国人预想的要多得多,已暴露的冤案数字只是全部冤案的冰山一角。被告人认罪的原因(无刑讯逼供) 只有有罪的人才会认罪 警方心理暴力、恫吓、威胁等非典型刑讯手段令人叹为观止,虚假口供俯拾皆是冤案是否主要因过失造成? 发生冤案是由于合理的人为过失(错误是在所难免的) 警察、检察官的不法行为已经远远超出过失的范围目击证人的可信度 目击证人是最好的证据 目击证人指证错误是导致刑事冤案的常见原因出现冤案后翻案成功率 误判将会在上诉程序中被纠正 上诉成功率与再审成功率均很低,大多数无辜服刑人成为“倒霉蛋”普通民众作看客? 将纠正冤案任务交由体制内的职业人士来完成 普普通通的人处于改变体制的最佳位置,最终决定着司法改革的成败质疑有罪判决将会伤害被害人? 无罪判决导致有罪之人逃脱法网,对被害人是极度的伤害 无辜者服刑对于保护被害人而言无任何积极意义,亦会使真凶逍遥法外刑事司法的运作与民意、公共政策、主流价值观等有重要的关联,公众与法律人在冤案议题上的犯罪观、价值观与司法信念对刑事司法改革的纵深进行至关重要。如果从刑讯、证人伪证、辩诉交易等体制内原因研究冤案成因,不足以从根本上撼动刑事冤案的发生机制,仅仅进行改良式的制度修补很难真正杜绝冤案的反复出现。实际上,真正能够防范与大幅度减少冤案发生的决定性因素是普通公众与社会主流价值观的演变。4.现代民主政治与犯罪治理间的矛盾
  民主政治对其刑事法治的逆向作用不可忽略,特定问题由多数民意决定虽是现代民主政治制度的基础,但多数民意亦有产生“多数人对少数人权利的压制”的危险。在当代的美国,犯罪被害者群体已成为民主政治中相当重要的政治性力量(包括犯罪恐慌心理下的潜在被害人),被害者群体与刑事政策间的关系复杂而微妙[17]。在被害者群体的压力下,美国不仅成为西方大国中唯一保留死刑的国家,被害者群体还能够游说议员促使美国联邦立法机关通过一系列“严惩犯罪、保护弱势被害者”的法案。例如1978年美国通过“性犯罪被害人保护法”规定禁止法庭上使用性犯罪被害人的品格证据(例如过去不良性行为史),在1996年民主党政府执政时期,美国联邦议会通过以保护儿童被害人为目的的“梅根法案”及之后“儿童保护法案”,如果被告人涉嫌猥亵或性侵儿童,被告人之前的任何性犯罪前科均可以作为法庭证据使用,而美国《联邦规则》中证据条款是禁止在定罪程序中使用犯罪前科证据的,但被控性侵犯儿童的被告人则例外[18]。2001年当美国以维护公共安全之名而通过“爱国者法案”(Patriot Act)或设立羁押恐怖分子的拷问基地时,即使涉嫌侵犯人权,美国公众与被害者群体对之支持的立场要远超过反对的声音。例如,根据爱国者法案规定,假如发现有人在国立图书馆内无数次借阅希特勒《我的奋斗》等极端民族复仇主义的书籍,或者私人间通话同情伊斯兰教恐怖分子,或者被怀疑与恐怖分子有联系,美国司法机关有权“锁定”该主体并不经法院批准适时进行电子追踪、监听或搜查可疑行李、包裹或电邮。参见:美国《爱国者法案》203条b项。
  在犯罪议题上,美国民间社会对官方立法与司法的影响力不容低估,不仅导致美国在国际交往中异常自负,经常奉行“单边主义”自行其是(即使损害他国利益亦可不顾),亦导致为了增进所谓的“民主共识”或者 “主流价值”而对特定犯罪人在刑事政策上趋向严厉(例如针对累犯的“三振出局”法案)。为了增进社会凝聚力“20世纪最后15年带来的是:离婚法放宽了,堕胎合法化了,审查制度终结了,别外还宽容另类的生活方式。美国学术、艺术和媒体精英——经常被称为新阶级——认为这些事件极大地推动了人类的自由和尊严。但是另一半美国人看到的是道德颓废、社会堕落和民族退步。”(参见:布鲁斯·L·雪莱基督教会史[M]刘平,译上海:上海人民出版社,2013:481),凶杀、强奸、性侵儿童、恐怖袭击等暴力犯罪被视为官方与民间的共同敌人,官方与民间形成“被害者共同体”而联手打击犯罪,一方面要求司法机关重点打击谋杀、恐怖、暴力强奸等犯罪类型,另一方面则期待法律实现社会中的主流价值观或美式爱国主义,奉行“牺牲少部分自由与民权以换取公共安全”,在打击恐怖犯罪问题上表现尤为突出。犯罪者放弃陪审团审理而选择辩诉交易节省司法成本有更深层的民意基础,即使辩诉交易审理产生冤案率通常高于普通庭审,也往往被多数国民认为是为实现公共安全应当付出的必要代价。
  三、案外因素对中国式冤案的实际作用力分析二战后,美国刑事诉讼制度因其透明度、公正度、法治化的纵深发展而被广为称颂(例如上世纪“沃沦法院”时期的一系列人权判例),亦成为很多国家效仿的蓝本。时至今日,刑讯逼供、剥夺被告律师权、警方肆意拘禁等现象在美国刑事司法中已可谓是罕事,美国虽以保护人权而著称,但仍然难以防范司法外因素的不断渗透。从美国的冤案现状与案外成因来观察,冤案中的人权保护不力问题仍然日益严峻。无论是相较国际人权公约标准,还是与美国国内刑事司法的人权保护纵深程度比较而言,客观而论,我国刑事诉讼运行的外部环境与制度内的透明度、公正程度仍与其有不小的差距。所以,在防范冤案问题上,除了在体制内进行改革外(例如通过立法遏制刑讯逼供),避免案外因素对刑事司法的过度渗透其实更为重要。制度的运行需要有理性的民意基础与各项社会条件进行支撑,改革旧制必须从培养法治的深层土壤入手,否则改革的结果可能是“治标不治本”。与美国相比,各种案外因素对中国司法的过程、结果的影响力更大。从一定意义而言,大幅地降低冤案率往往不取决于制度内的改革,而是取决于官方与民间应对犯罪的能力提升以及对待犯罪观的转变,改善刑事司法的外部运行环境可能是真正降低中国冤案率、避免冤案被不断复制的釜底抽薪之策。
  (一)对已有冤案成因研究理路的反思
  目前,我国学术界对中国式冤案成因的主流观点是:警方刑讯逼供、证人不实陈述、错误鉴定、司法机关迫于“命案必破”考评仓促中制造冤案、检察机关审查起诉时忽视有利于被告人的证据、法院不能遵守无罪推定原则等诸多原因才是导致冤案频发的主要原因,只要适时修法或强化诉讼监督机制,即能防范大部分刑事冤案的产生。参见:陈兴良中国刑事司法改革的考察——以刘涌案和佘祥林案为标本[J]浙江社会科学,2006,(6);易延友冤狱是怎样炼成的[J]政法论坛,2006,(4);李建明刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析[J]中国法学,2007,(3);周长军后赵作海时代的冤案防范[J]法学论坛,2010,(4);胡铭冤案背后的程序逻辑[J]政法论坛,2009,(4);陈永生冤案的成因与制度防范[J]政法论坛,2011,(6);熊秋红冤案防范与权利保障[J]法学论坛,2010,(4);周叶中,江国华法律理性中的司法和法官主导下的法治[J]法学,2005,(8)然而,诸如此类的“事后诸葛”式的研究很难真正切中冤案生产机制的深层症结,当面临着冤案在现实中仍然被不断地复制问题时,往往只能选择闪避,对真正降低冤案率的作用力实际上非常有限[19]。从我国学界冤案研究的基本思路与研究方法观察,多数学者难以避免学术研究中“欧美中心主义”的倾向,将西方“先进”刑事诉讼制度视为“药方”,而视我国司法为“病号”,将我国冤案成因简单地归咎于正当程序、无罪推定、审检相互制约等人权保护制度未能实现而致。如前所述,作为人权保护典范的美国刑事司法中冤案的发生比例亦是令人惊叹,司法外的“冤案生产工厂”仍然存在,冤案率并不因正当程序原则、沉默权的存在而大幅降低。不过,此类研究方法却显示其独立思考的深度有所不足。我国学术界对中国式冤案真实发生的过程与背后的生产机制认知上存在盲区,对理论悖论与制度困境未见透彻解构,我国学术界往往只是强调通过修法或强化诉讼监督的功用来防范冤案,往往是老调重弹却未见其理论穿透力,真实的冤案率也不会因之明显下降。参见:顾永忠,吴丹红,魏玉民中国疑难刑事名案程序与证据问题研究[M]北京:北京大学出版社,2008:45-81;王乐龙刑事错案:症结与对策[M]北京:中国人民公安大学出版社,2011:126-171;胡志风刑事错案的侦查程序分析与控制路径研究[M]北京:中国人民公安大学出版社,2012:308-340;王佳追寻正义——法治视野下的刑事错案[M]北京:中国人民公安大学出版社,2011:1-16(三)维护公共安全与抑制冤案间的悖论
  我国既是世界上人口最多的国家,同时也处于政治、经济、社会转型时期,中国当下的社会变迁可谓是“五千年中华文明史上所从未有”。传统的“情理法”社会或“差序格局”已不复存在,建立在农业社会基础的传统型“尊卑有序”人际关系已支离破碎,当下的中国社会中人际关系整体而言处于“社会解组”(social disorganization)状态犯罪学上的“社会解组”概念,是指人们之间真实的联结程度处于离散状态,社会关系的削弱与社区控制能力的降低会导致犯罪率上升。例如,累犯出狱后如果有良好社区吸纳,其再犯率相较出狱后流离失所的人会低很多。,人与人之间的“社会连带”关系因现代化的进程被迫进入调整期,基层社会却对此难有大的作为。我国基层社会的真实状况可能是:社区制度在犯罪议题上至少短期内难以有大的作为如果考察大中小城市的“社区”制度实效,能够发现当下中国基层社区组织的基本功能是:协助户籍管理、宣传官方政策、促进居民文化卫生体育活动等,相较欧美发达的社区功能与民间各种维权组织在功能定位与实际动员能力上,我国基层社会的自治能力与回应犯罪能力远远不足,华裔学者黄仁宇笔下的官方与民间的“数目字管理”能力在我国一直未能实现。有关中国基层社会的民间能力的疲软乏力弊病以及传统中国上下层严重脱节的事实论断。(参见:黄仁宇万历十五年[M]北京:北京三联出版社,2006:315-320),而基层社会所遭受犯罪的威胁风险却在提升,人们对打击犯罪维护公共安全的诉求其实远远高于人权保护,民间对暴力犯罪、街头犯罪、黑社会组织、醉酒驾驶等危害公共安全犯罪的谴责立场是多数国民的基本犯罪观。我国不仅人口基数世界第一,犯罪率在世界大国中亦排名前列,而官方与民间在应对高犯罪率引发的社会失序问题上却捉襟见肘,在警力不足、犯罪预防机制欠实效、犯罪矫正手段乏力的情况下却又必须应对高犯罪率引发的社会问题,我国司法机关通常的应对方式是:一是将凶杀、抢劫、重伤等暴力犯罪作为打击的重点,虽难以大幅度降低犯罪率,却能够回应民间追诉犯罪的民意诉求;二是在警力不足、办案经费有限与物证侦查技术欠成熟的情况下,仍将突破犯罪嫌疑人口供作为办案的重点,“口供中心主义”因此难以避免,无辜者因不利证据而成为犯罪嫌疑人时因难以证明其无罪而易成为警方刑讯或恫吓的对象,而多数国民对警方的轻度刑讯行为(例如疲劳讯问)容忍度较高,刑讯逼供的成因主要不是因为办案人员的素质或偏好,而是因其背后有强大的民意基础与破案压力。
  如果谨慎解读2013年《刑事诉讼法》的立法理念与条款具体内容,我国现行《刑事诉讼法》并非“人权至上”或“正当程序至上”的法典,而是在实现追诉犯罪、保证有罪定罪率的前提下,兼顾犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的人权(例如逮捕后通知其近亲属)。现行立法不仅有充分的民意基础,亦与我国高犯罪率与低破案率的现实相对应,立法者以实现公共安全为优先目的。立法者与民意在冤案问题上虽持明确的反对立场,但如果发现:不仅防范与纠正冤案的边际成本高昂,如果推行欧美国家的正当程序与人权机制,亦会因扩张犯罪嫌疑人辩护律师权利、提高取保候审率、坚持存疑有利被告、排除刑讯的犯罪证据等产生“外部成本”(有罪者可能因此逃脱法网),多数国民对我国学者提出的体制内各项改革方案的支持率似成疑问。要防范所有的中国式冤案,可能要对我国现制进行脱胎换骨式的全方位改革,而要对制度进行大调整则涉及司法与政治、民意间复杂而微妙的关系,因此将欧美式刑事诉讼正当程序作为改革蓝本的思维不切实际。
  例如,我国学者往往对美式非法证据排除的判例理念与功用进行赞颂,相当多的学者认为非法证据排除能够抑制侦查机关刑讯逼供防范冤案。随着2010年《非法证据排除司法解释》及2013年新《刑事诉讼法》的陆续出台,似乎标志着学术界排除违法证据的呼声已影响了立法与实务,但真实情况却未必如此:一是学者以欧美制度为蓝本的制度构想与我国立法上的理念差异很大,司法机关之所以赞同非法证据排除,并非人权意识有了实质变化,而是为了提升司法机关依法办案形象,提高侦讯口供的证明力,只要证明了侦查手段合法,被告人在法庭上即使翻供法院亦必须采信;二是实践中的运作效果可能令多数学者失望,法院明确排除违法证据的判决可谓是鲜见,学者所设想的通过非法证据排除规则促进警方抑制刑讯的效果并未实现,实际上,可能只是威胁、引诱、欺骗、恫吓、疲劳讯问等“软刑讯”代替了以前的暴力“硬刑讯”而已。如果谨慎分析,实践中的结果可能并不乐观。首先,我国大多数刑事案件中被告并无律师出庭辩护(很多地方50%以上的成年被告人未聘请律师),意味着被告人即使遭受刑讯亦无意识提起动议;其次,被告人须负举证责任,除非身体有明显伤痕、警员主动承认刑讯、狱所证人指认等,对于非典型的刑讯方法(例如讯问之前长时间反拷被告人双手并禁止饮水),通常被告人难以举证证明,公诉机关只要于法庭上播放讯问录音录像即能证明无刑讯,法院则驳回请求;再次,轻度的刑讯方法为多数国民甚至被告人自己所认可容忍,法院不会以“疲劳讯问”或“未给予必要的饮水休息”而排除口供,尤其是口供成为有罪证明的主证据时;最后,即使法院作出排除违法侦查证据的决定,由于被告人心理防线已被突破以及其他口供仍有效(嫌疑人往往有多份认罪口供),因我国未有“毒树果实”规则(排除违法口供后的所有言词证据),法院仍会因此作出有罪判决,被告人此时发现:申请排除违法证据成功却仍然被判决有罪,申请排除违法证据的意义何在?
  (四)潜规则与中国式冤案
  公共政策渗透入刑事司法后,往往形成“软法”或“潜规则”实际影响甚至操控诉讼结果。在中国基层司法中,可能存在着各式的潜规则,例如以认罪换量刑、口供中心主义下将口供视为主证据、逮捕中心主义、办案时绩效考评优先等。例如,据我国学者实证调查,中国式的辩诉交易泛滥程度在某些地区可能并不逊色于美国,犯罪嫌疑人、被告人的认罪既能节省司法成本,又能保证有罪判决率[24]。当检察机关作出批捕决定后,之后再作出不起诉决定或由法院作出无罪判决或缓刑判决几乎是“不可能的任务”,因为批捕决定后的羁押被视为“准刑罚”,逮捕决定与无罪判决前后矛盾(影响检察机关的绩效考核),法院虽难以确定被告有罪但被告人却未举出证明自己无罪的证据,证据不足时“疑罪从轻”而非疑罪从无的潜规则因此产生。要防范逮捕中心主义导致的疑罪从轻判决,除应修正司法机关的绩效考核标准之外,还必须提高官方与民间的犯罪预防与犯罪矫正能力方能大幅度减少冤案产生。侦查人员并非天生的违法者,在侦查机关内部亦不乏反对刑讯逼供、有罪推定、据供结案的声音。但是在现实中,官场社会学、实现办案绩效、应对舆情民意及政治压力均可能是造成违法侦查的关键原因。例如,当犯罪嫌疑人有犯罪前科、作案时间、身体伤痕、犯罪后异常举动时,办案警员的“心理暗示”作用非常强烈,尤其是在凶杀、强奸、抢劫等案件中表现更为明显。侦查人员之所以会不断地进行“心理暗示”,不完全是个体心理原因,而是整个社会潜意识影响的结果。我国当前的刑事政策带有浓厚的复仇刑法与政治刑法的色彩,总体而言我国刑法与刑事诉讼法仍然是“前现代”的,苛求办案警员人权意识优先,对涉嫌暴力犯罪的嫌疑人决定取保候审或放弃追诉似乎不切实际。对于无辜者而言,在无力举证证明自己无罪的情形下,与其不认罪遭受警方的威胁、恫吓、疲劳讯问等“软刑讯”,不如主动认罪换取警方结束刑讯并获得轻判,得到较差的结果仍然比最糟的结果(法院依法判处重刑)要好。“无罪者被迫认罪”现象在浙江杭州张氏叔侄冤案中体现非常明显,2003年嫌疑人张彪遭受刑讯后仅4天即作有罪供述,张高平虽坚持24天未认罪,但在警方各种软刑讯方法之下心理防线最终崩溃,向警方陈述无罪会继续遭受警方的恫吓,也无力举出自己无罪的证据,大量的不利证据指向两名嫌疑人,因此使两名嫌疑人彻底绝望,两名被告人甚至认为法官与警察无本质区别,在一审时索性放弃向法官陈述自己无罪的机会。被告人“理性”选择认罪系社会潜意识与公共安全优先刑事政策的产物,仅仅通过从制度内强化辩护权、诉讼监督、审理透明化、扩充救济权利等改良式革新不足以防范冤案的反复复制。如前所述,设证式证明下的有罪假定充斥着司法实务界。无辜者成为犯罪嫌疑人后,除非能够举出自己不在犯罪现场的证明等无罪证据,仅凭自己辩解难以推翻侦查人员的有罪推定思维,当有不利证据指向无辜者涉案时,即使办案人员意识到可能有无辜者沦为“命案必破”的牺牲品,但在真凶未落网或未有新证据证明他人作案的情形下,我国公安机关仍选择“闯关”心理下将案件侦结移送检察机关,在有罪判决的预期下,检察机关在批捕后仍然选择闯关将卷宗移送法院。法院即使发现被告人有无罪可能性,由于无权驳回公诉,既然有各种不利证据指向被告人有罪,如果判决无罪将会面临着各方压力,所以选择中国式“疑罪从轻”判决(在有罪与无罪之间折衷宣判)。裁判者之所以疑罪从轻,立法条款与欧美理念对其的影响力很低,法院背后的公共政策、国民犯罪观、职场社会学等诸多因素可能是决定性原因。从司法体制外的国民意识、官方犯罪治理效能、基层社会应对犯罪能力、诉讼证明偏见的形成原因等方向思考更能真实发现冤案成因,并为大幅降低冤案率创造条件。ML
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  Key Words: public policy; crime myths; proof of abduction; wrongful conviction
  本文责任编辑:周玉芹

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